DALL’ARTICOLO 2 DELLA LEGGE DELLA DELEGA ALL’ARTICOLO 6 DEL CODICE
UN'ABERRAZIONE DA SANARE!

 

MARIA LUCETTA RUSSOTTO

Università degli Studi di Firenze

E’ interessante, in questo momento della storia del nostro diritto, contestualizzare e storicizzare quei provvedimenti che interessano una parte così importante dei cittadini italiani: tutti quelli in età lavorativa e pensionabile. Perché sono loro i soggetti, come imprenditori, professionisti, dipendenti e pensionati consumatori, a essere interessati dalla riforma delle procedure concorsuali.

Il 30 ottobre 2017 la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale con n. 254 della Legge n. 155/2017 enunciava, dopo tre anni di lavoro e alcune importanti riscritture dei principi inizialmente formulati, quali sarebbero state le linee guida che avrebbero segnato la traccia per riformare i principi e gli istituti di gestione della crisi di impresa, dell’insolvenza, del risanamento d’impresa, della soluzione del sovraindebitamento. La nuova legge delegava il governo ad adottare entro 12 mesi uno o più decreti legislativi volti a riformare:

1. le procedure concorsuali (la cosiddetta Legge fallimentare, R.D. n. 267/1942,), per conseguire una riduzione dei costi e della durata delle procedure concorsuali, anche responsabilizzando gli organi di gestione; ma soprattutto per puntare e salvaguardare la continuità aziendale che doveva essere il principio ispiratore di ogni futuro istituto.

2. la disciplina della composizione delle crisi da sovraindebitamento (legge n. 3 del 2012).

3. il sistema dei privilegi e delle garanzie.

Con una tempistica eccezionalmente veloce rispetto alla prassi usuale del nostro legislatore, i decreti delegati hanno visto luce poco più di sette settimane dopo. Nell’urgenza di essere scritti e depositati, tutto il sistema dei privilegi e delle garanzie non è stato al momento trattato, creando ad avviso della scrivente un forzato connubio fra quanto appena scritto e un sistema dei privilegi e delle garanzie datato anno 1947.

Nei decreti delegati, oltre al “Codice della Crisi e dell’Insolvenza” vi sono anche le “Disposizioni per l’attuazione del Codice della crisi e dell’insolvenza, norme di coordinamento e disciplina transitoria”, delle quali probabilmente è necessario cominciare a effettuare una lettura precisa e ficcante che consenta di capire, nel caso in cui il Governo decida di approvare i Decreti Delegati, quali saranno le peculiarità che caratterizzeranno l’applicazione della nuova normativa.

All’articolo 2, comma 1, lettera “o” della L.155/2017 si leggeva:

“…istituire presso il Ministero della giustizia un albo dei soggetti, costituiti anche in forma associata o societaria, destinati a svolgere, su incarico del tribunale, funzioni di gestione o di controllo nell'ambito delle procedure concorsuali, con indicazione dei requisiti di professionalita', indipendenza ed esperienza necessari per l'iscrizione…”

Perché iniziare la lettura da questo articolo? Perché il senso della riforma, come indicato nei capoversi precedenti, è sempre stato descritto sulla centralità di “salvare” l’impresa, farne ripartire l’attività, assicurarne la continuità; in controtendenza quindi con quanto rappresentava la Legge Fallimentare del 1942 il cui fine principale era quello della chiusura dell’impresa ormai in fase “patologica” e quindi insalvabile, nisi ligno opportet incidere ramus male.

Ma per sanare un’impresa dai danni, della crisi economica e delle scelte sbagliate elaborate in conseguenza di uno scenario gestibile con difficoltà, la necessità era quella di far gestire la fase patologica, per trasformarla in fisiologica, da soggetti la cui preparazione e i cui requisiti professionali fossero tali da garantire una rapida – ricordiamoci che da sempre la riforma parla di sei mesi – soluzione allo stato di pre-crisi o di crisi.

Individuare quindi i requisiti che tali figure professionali devono avere, come appunto indicato nell’art. 2 della L.155/2017, era ed è sicuramente di fondamentale importanza e di centrale necessità.

Non a caso, quindi, nei mesi in cui la riforma del fallimento giaceva addormentata in Commissione Giustizia del Senato, gli Ordini Professionali si sono molto interrogati su quali dovessero essere i requisiti che avrebbero caratterizzato questo nuovo aspetto della professione; e non a caso per la professione dei dottori commercialisti ed esperti contabili, durante un convegno del 6 novembre 2017, una settimana dopo l’approvazione della L. 155/2017, il Ministro alla Giustizia, Orlando, aveva affermato che il Ministero della Giustizia stava elaborando alcuni emendamenti al decreto collegato alla legge di Bilancio 2018 (D.L. n. 148/2017) con i quali riformare l’ordinamento professionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili introducendo un riconoscimento dei percorsi specialistici; riconoscimento che poi invece non è stato normato.

Ed ecco che oggi le “Disposizioni per l’attuazione del Codice della crisi e dell’insolvenza, norme di coordinamento e disciplina transitoria” rispondono per prime all’enunciazione di questi requisiti ritenuti fondamentali, riconoscendo una sorta di quel percorso specialistica che la normativa non ha elaborato, con la scrittura dell’art.6 che recita testualmente:

“Articolo 6

Disposizioni transitorie sull’albo dei soggetti destinati a svolgere funzioni di gestione o di controllo nell’ambito delle procedure concorsuali

Sino alla istituzione presso il Ministero della Giustizia dell’Albo dei soggetti destinati a svolgere funzioni di gestione o di controllo nell’ambito delle procedure concorsuali, i soggetti indicati nell’articolo 20, comma 1, lettere a), b) e c) del Codice designano i componenti del collegio tra quelli iscritti all’albo dei dottori commercialisti e degli esperti contabili nonché all’albo degli avvocati. In tal caso costituisce requisito per la nomina l’avere svolto funzioni di commissario giudiziale, attestatore o professionista presentatore in almeno tre procedure di concordato preventivo in continuità aziendale che abbiano superato la fase dell’apertura o tre accordi di ristrutturazione dei debiti che siano stati omologati. “

Val la pena analizzare il titolo dell’articolo: “…svolgere funzioni di gestione o di controllo nell’ambito delle procedure concorsuali…”

Cosa sono queste funzioni di gestione o di controllo nell’ambito delle procedure concorsuali? Di primo acchito verrebbe da pensare alla gestione della fase dell’allerta, quando un triumvirato di tre soggetti viene nominato al fine di verificare, analizzare e magari anche risolvere la fase di pre-crisi d’impresa. Ma in questo caso, perché chiamarle “procedure concorsuali”? Nella fase dell’allerta la procedura non è concorsuale, è una di quelle fasi istituite dalla norma private di natura giuridica a favore di una natura aziendalista; infatti nei commenti delle varie commissioni scritte nei tre anni in itinere della riforma tutto quanto consegue l’apertura dell’allerta viene identificato come risanamento dell’impresa (o tentativo di compierlo).

Che si tratti allora dell’istituto del concordato? Ma anche qui, chiariamo: in caso di concordato in continuità la gestione e anche il controllo sono dell’amministratore della società che lo ha richiesto, soggetto che certo non necessiterà di essere iscritto in alcun albo ministeriale poiché sarà stata l’assemblea dei soci a eleggerlo nella sua carica. E nel caso di concordato liquidatorio, certo non si potrà parlare di gestione. E quindi? Nihil respondente.

Vi sono poi le caratteristiche dei soggetti nominandi; la prima è chiara e priva di dubbi: “…iscritti all’albo dei dottori commercialisti e degli esperti contabili nonché all’albo degli avvocati…”

Eppure una domanda, sommessamente, verrebbe da porsela: allora perché le domande di allerta, sicuramente una delle fasi nelle quali verranno svolte funzioni di gestione e di controllo, che però non saranno concorsuali, verranno gestite solo dall’OCC della Camera di Commercio e non anche dagli altri previsti dalla norma istitutiva, L.3/2012, fra i quali ci sono quelli degli ordini professionali? Non potes responde.

 

Proseguendo: “…costituisce requisito per la nomina l’avere svolto funzioni di commissario giudiziale, attestatore o professionista presentatore in almeno tre procedure di concordato preventivo in continuità aziendale che abbiano superato la fase dell’apertura o tre accordi di ristrutturazione dei debiti che siano stati omologati.”

Ecco, qui la questione comincia a farsi davvero fumosa. Per quanto riguarda il primo dei requisiti indicati, le tre procedure sono sommabili, ovvero è sufficiente essere stato una volta Commissario Giudiziale, una volta attestatore e una volta presentatore di concordato in continuità ovvero tre volte Commissario Giudiziale o tre volte attestatore o tre volte presentatore?

Poi, concordato in continuità: come già scritto, il concordato in continuità è proprio quella tipologia di concordato che nel passato, cioè per la legge del 1942, meno di tutte ha consentito alla figura del Commissario Giudiziale funzioni di gestione e di controllo. Funzioni peraltro del tutto assenti per chi ha fatto l’attestatore e/o il presentatore. Qual è allora il senso di richiedere questo requisito? Respondendum quis poterit?

Ancora: facciamo una statistica, quanti professionisti in Italia assommano queste caratteristiche?

Continuiamo: “…che abbiano superato la fase dell’apertura…”. Cioè che siano stati ammessi alla procedura ancorchè non omologati? E allora perché non usare questa dizione? Quod lex voluit, lex dixit, e la legge questo non lo dice, parla solo di apertura.

Un ulteriore interrogativo insoddisfatto.

Passiamo poi alla parte degli accordi di ristrutturazione dei debiti. Il piano di ristrutturazione dei debiti di cui all’art. 182 bis L.F richiama, nella sostanza, quello della Legge Marzano, previsto dall’art. 4 bis della Legge 18 febbraio 2004 n. 39, in tema di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato d’insolvenza. Esso può essere utilizzato sia per accedere al concordato preventivo, essendone un presupposto, sia quale proposta contrattuale da formulare ai creditori in via stragiudiziale, proposta che, qualora venga accettata dai creditori che rappresentino una predeterminata percentuale della massa creditizia, conduce al perfezionamento di un accordo di ristrutturazione dei debiti. Per stessa ammissione giurisprudenziale, l’istituto in esame ha avuto vita molto marginale nel panorama concorsuale italiano. Pochi i casi e spesso prodromici alla procedura di concordato preventivo. In questo caso, il soggetto che è stato una volta Commissario Giudiziale, una volta attestatore e nell’attestazione è inserito anche il caso di ristrutturazione, ha maturato le tre procedure? Oppure, se un soggetto è stato una volta Commissario Giudiziale, una volta presentatore e una volta redattore di un piano di ristrutturazione, le tre esperienza sono cumulabili ai fini della maturazione del requisito? E così, calcolando e valutando le svariate combinazioni che si possono creare, tutte prive di risposta certa per capire la norma.

A questo direi è soprattutto priva di risposta la domanda più importante: queste esperienze che certezza danno di quella capacità professionale derivante sia da una specifica formazione che dall’esperienza, così tanto accanitamente perseguita nella ratio rinvenibile dalla lettura dei tre anni di lavoro che hanno portato ai Decreti Delegati? Capacità professionale che i soggetti delegati devono avere per essere in grado di traghettare le imprese fuori dallo status di pre-crisi?

Concludendo, il passaggio dall’articolo 2 all’articolo 6 dimostra un’aberrazione ideologica della quale, alla luce della lex dixit, difficilmente se ne vede una possibile sanabilità.

Da chiedersi, se non fosse una domanda e come ben si sa non si dovrebbe mai concludere con le domande, ma mentre si scriveva tutto questo, dove erano i Consigli Nazionali dei professionisti interessati?

 

 

 

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